廖志敏的博客

  刑法学者喜欢说，刑法的功能是为了约束国家的刑罚权，而不是为了便利处罚，因为如果是为了后者，那么最好的办法就是不要刑法，由统治者根据心意处罚好了。刑事诉讼法学者也是这样解释刑事诉讼法的功能。

   从前念书时听老师这样说，就感觉有问题，但不明所以。今天审学志的稿件，看到陈兴良老师在访谈中又这样说，就发现问题了。如果说刑法只是约束权力而不是便利处罚，为什么“专制社会的刑法又不是约束权力、而是统治者专政的工具、是制造恐怖的手段”呢（这不是我的看法，它就出现在陈老师的同一次访谈中）？这种对刑法功能的阐释，究竟是在做价值判断呢，还是在做科学的解释？

   目前正在写的一篇论文，是解释改革开放早期温州的假货现象。是偶得的题材，读到讨论这个问题的文章，直觉不同意其解释，于是查了些资料，印证了自己的直觉。与自己的专业关系不大，但既然费了些功夫，有了点发现，最后还是决定写出来，留此存照吧。已经快要写完了。

   在上下班路上，除了睡觉就只能遐想。今天想到一个问题，为什么在多数社会，性行为都有浓重的道德禁忌，对于随意的性行为，道德上都多是谴责或否定的。作为一种生理需要，为什么异性之间一起吃饭聊天，大家视为理所当然，但是随意发生性行为就会被大家谴责？

   昨天电影频道重播了《被告山杠爷》，是中央精神文明建设“五个一工程”优秀影评展播中的一部。知道这部片子是在十年前（本科时，从苏力的《法治及其本土资源一书》中知道），但亲眼看到是昨天。是少有的能激发我观赏欲望的片子，可惜，这个片子是十多年以前的产物。（十年后的今天，此类片子很少了。今天是超级女生、快乐男生和加勒比海盗的天下。这是市场，我无话可说。）

   山杠爷是好人，也是能人。他把虐待婆婆的媳妇捆起来游街，他私拆拒绝返乡种田的打工青年寄给老婆的信件，并让人当众念诵；他把抗交公粮的村民关起来饿肚子，还把游手好闲、打骂老婆的混混关了禁闭。作为支部书记，他还差点把不同意修水库的党员开除党籍。但这个党员后来把承包

   开瓶费官司的二审判下来了。酒楼仍败诉，需返还原告100元。但法院的理由不再是格式合同，而是收费事先未恰当明示。未看到判决，不知酒楼究竟是以何种不恰当方式提示的，媒体上说，是印在菜单某处，不够显眼。这是很聪明的判决，既平息消费者之怒，又避免介入企业经营。不过，据说，酒楼立即表示，以后仍会收取开瓶费。而网上也有不满之声，认为法院是在和稀泥。不管如何，这已经是很好的结局了。

   突然回想起在西藏的一些趣事。五一去西藏旅游，我们选择了跟团，事后发觉是大错误。合同的主要内容，是带顾客游览某些景点。按惯例，凡计件合约，质量监督是大问题。以景点为考核原则，旅行社的行为是来回驱车狂奔，蜻蜓点水，把省下的时间留给购物。

今晚和戴立宁先生吃饭，聊出一点有趣的问题，没有答案。在城铁上又想了想，仍没有清楚的答案。先记下来再说。

一、婚姻制度问题。戴先生说，美国有个少数族裔（忘记名字了），早先是游牧民族，被其他族裔追杀，逃亡至盐湖城。由于族中男丁伤亡惨重，性别比例严重失衡，于是实行多妻制，延续至今。最高法院始终未认可其合法性。我问法院的理由是什么，答曰公共政策。这个答案我不满意。为什么崇尚自由的美国社会不能允许自由选择的多妻制？有经济学上的原因么？